Entscheidung des Monats Februar 2024

Strafrecht - die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme (mittelbare Täterschaft | Anstiftung)

Hinweis vom HLB-Team: Während sich die letzten beiden strafrechtlich gelagerten Entscheidungen des Monats mit dem Besonderen Teil befassten (verfügbar auf unserer Homepage), geht es in diesem Monat um den – zum Teil mit Ehrfurcht wahrgenommenen – Allgemeinen Teil des Strafrechts. Die Abgrenzung von Täterschaft & Teilnahme ist einer der Klassiker des AT schlechthin: Seit gut zwei Jahrhunderten ringen Literanten und Rechtsprechung um eine trennscharfe und dogmatisch elegante Lösung. Sie begegnet den Studierenden im AT in bunten Kleidern – etwa im Rahmen des unechten Unterlassungsdelikts, in verschiedenen Beihilfe-Konstellationen sowie bei der mittelbaren Täterschaft in Abgrenzung zur Anstiftung. Letztere Differenzierung ist i.d.R. unproblematisch, weil das deliktische Minus des Vordermannes nach den meisten Strömungen eine Anstiftung regelmäßig ausschließt. Liegt das Minus jedoch auf Ebene der Schuld, wird die Abgrenzung prekär, da in diesem Falle eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat vorliegt und demnach nach den Regeln der limitierten Akzessorietät (§§ 26, 27 StGB) auch eine Anstiftung in Betracht kommt.

Der BGH hat kürzlich in einer brisanten Entscheidung, die unseres Erachtens extrem nach „Examensklassiker“ (und behördlichem Recyclingpapier) riecht, seinerseits klargestellt, dass es im Falle eines schuldunfähigen Vordermannes seiner Ansicht nach darauf ankomme, ob dieser das Unrecht erkennen kann oder nicht (Urteil vom 13.09.2023 – 5 StR 200/23). Während bei schuldunfähigen Erwachsenen gerade gefordert ist, dass sie das Unrecht nicht erkennen können (§ 20 StGB), stellt das Gesetz bei Kindern auf eine starre Altersgrenze von 14 Jahren ab (§ 19 StGB). Bei Kindern ist daher nach Ansicht des BGH ohne Rücksicht auf die Altersgrenze auf die individuelle Einsichtsfähigkeit abzustellen. Der BGH bestätigte im selben Zuge auch seine Rechtsprechung zum unmittelbaren Ansetzen bei mittelbarer Täterschaft – ein weiterer Klassiker im Kontext des § 25 I Alt. 2 StGB.

In dem Fall forderte der Hintermann und Schwager des geplanten Opfers, den 11-jährigen Sohn des geplanten Opfers auf, dessen Mutter zu töten. Das Kind solle abends, wenn die Mutter im Bett liege und schlafe, ein scharfes Messer aus der Küche holen und sie töten, weil die Mutter „schlechte Sachen“ gemacht habe. Er instruierte das Kind mit den deliktischen Details. Im Gegenzug würde das Kind Süßigkeiten und weitere Belohnungen erhalten; bestraft werden könne das Kind nicht. Zum Schein ging das schuldunfähige „Vordermännlein“ darauf ein, warnte jedoch seine geliebte Mutter, sodass der Matrizid schließlich ausblieb.

Im dogmatischen Vertiefungsteil wollen wir uns mit dem unmittelbaren Ansetzen befasssen. Während die Grundkonstellation bereits im ersten Semester besprochen wird, ergeben sich bei den Beteiligungsformen erhebliche Abgrenzungsprobleme. Sodann ist im Rahmen der Beteiligung stets der § 28 StGB im Blick zu behalten; hierzu streuen wir ebenso ein paar wichtige Lektionen ein. Viel Spaß bei der Lektüre!

 

 

Die Hintergründe der Entscheidung

Am 4. April 2018 floh die Geschädigte und spätere Nebenklägerin mit ihren Kindern vor dem Angeklagten – ihrem Schwager – in ein Frauenhaus. Wenige Tage später verließ ihr 11-jähriger Sohn das Frauenhaus, um seinen Vater, den Bruder des Angeklagten, zu besuchen.[1]

Ende April 2018 holte der Angeklagte den Sohn der Nebenklägerin, dessen Alter ihm bewusst war, mit dem Auto aus der väterlichen Wohnung ab und fuhr mit ihm in die Innenstadt. Dabei forderte er ihn auf, nach der Rückkehr in das Frauenhaus, seine Mutter zu töten. Das Kind solle abends, wenn die Mutter im Bett liege und schlafe, ein scharfes Messer aus der Küche holen und sie töten, weil die Mutter „schlechte Sachen“ gemacht habe. Auf seinem Mobiltelefon zeigte der Angeklagte ihm zudem ein Video, in dem ein Mann eine andere Person erstach. Weitere Vorgaben zur Tat machte er nicht. Das Kind sollte die Tat eigenmächtig zu einer von ihm selbst bestimmten Zeit begehen. Der Angeklagte erklärte dem Kind, dass es noch klein sei und deshalb nicht bestraft werden könne, während er selbst eine große Strafe bekommen und ins Gefängnis kommen würde, wenn er das mache. Im Gegenzug versprach der Angeklagte dem Kind Süßigkeiten, die Rückgabe von weggenommenen Spielsachen und den Kauf eines Motorrades. Der Junge ging auf das ernst gemeinte Ansinnen des Angeklagten zum Schein ein, weil er befürchtete, andernfalls seine Mutter nicht wiedersehen zu dürfen. Der Angeklagte brachte das Kind anschließend wieder in die väterliche Wohnung, ohne danach noch einmal Kontakt zu ihm aufzunehmen.[2]

Die geplante Rückkehr des Sohnes zu seiner Mutter „nur wenige Tage nach dem Geschehen“ scheiterte, weil diese das Frauenhaus bereits am 13. April 2018 verlassen hatte und unbekannten Aufenthalts war. Erst „um den 17.07.2018“ kehrte der Sohn wieder zu ihr zurück und offenbarte ihr sogleich das Ansinnen des Angeklagten.[3]

Das LG Kiel verurteilte den Angeklagten wegen versuchten Mordes in mittelbarer Täterschaft.[4] Dagegen legte der Angeklagte Revision ein.

 

 

Die Entscheidung – „Schachmatt für den Täter im Spiel“

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des LG Kiel im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte der versuchten Anstiftung zum Mord schuldig ist. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen des LG Kiel belegen weder, dass der Angeklagte täterschaftlich handeln wollte (s. I.), noch, dass er nach seiner Vorstellung unmittelbar zur Tat angesetzt hat (s. II.), begründen jedoch eine versuchte Anstiftung (s. III.).[5]

I. Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung

Als mittelbarer Täter handelt, wer die vom Täterwillen getragene objektive Tatherrschaft innehat, das Geschehen also mit steuerndem Willen in den Händen hält.[6] [7]

Der Sohn der Nebenklägerin ist unstreitig schuldunfähig gemäß § 19 StGB. Wie die Anstiftung von der mittelbaren Täterschaft bei Strafunmündigen abzugrenzen ist, wurde bisher nicht vom BGH entschieden.[8] In der Literatur werden hierzu zwei Meinungen vertreten, welche der BGH lehrbuchartig ausführt.

Eine Strömung in der Literatur verlangt, dass bei Strafunmündigen stets eine mittelbare Täterschaft anzunehmen sei. Dies wird damit begründet, dass nur so eine trennscharfe Abgrenzung zwischen mittelbarer Täterschaft und Anstiftung möglich sei, weil der Übergang zwischen dem voll verantwortlichen Täter und dem unverantwortlichen Werkzeug fließend sei. Außerdem wird darauf verwiesen, dass der Gesetzgeber durch die Wertung des § 19 StGB die volle Verantwortung stets den Hintermann treffe und nicht das Kind, weshalb eine Prüfung der Einsichtsfähigkeit des Kindes unzulässig wäre.[9]

Die Gegenansicht stellt auf die konkrete Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Kindes ab. Sollte das Kind daher tatsächlich Einsichts- und Steuerungsfähig gewesen sein, würde nur eine Teilnahme des Hintermannes in Betracht kommen.[10]

Der BGH schließt sich hier der Gegenansicht an und fordert eine wertende Betrachtung des Gesamtgeschehens hinsichtlich der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit im konkreten Einzelfall. Der BGH stützt dies insbesondere darauf, dass bei der mittelbaren Täterschaft der Täter das Geschehen steuernd in den Händen halten muss. Ob dies der Fall ist muss nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden, statt anhand starrer Kriterien. Sollte das Kind bereits eine entsprechende Einsichtsfähigkeit haben, würde der Hintermann das Geschehen gerade nicht steuernd in den Händen halten, als da eben diese Einsichtsfähigkeit regelmäßig ein Zäsurrisiko dergestalt darstellt, dass sie das zu im Rahmen von § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB zu verlangende deliktische Minus kompensieren könne. Für die Beurteilung der Umstände des Einzelfalls stellt das Alter dabei lediglich ein Indiz dar.[11]

Der Wortlaut und die Systematik lassen beide Auslegungen zu.[12] Die Historie spricht jedoch eher für die Auslegung des BGH. Das Reichsstrafgesetzbuch verlangte bei der Strafbarkeit des Teilnehmers eine strenge Akzessorietät[13]. Sinn und Zweck des Wechsels hin zur limitierten Akzessorietät war nicht zuletzt die Vermeidung von Strafbarkeitslücken bei schuldlos handelnden Vordermännern. Eine solche Strafbarkeitslücke wäre jedoch gar nicht vorhanden gewesen, wenn die Schuldlosigkeit des Vordermanns stets eine mittelbare Täterschaft zur Folge hätte.[14]

Der Gegenmeinung hält der BGH entgegen, dass § 19 StGB keine entsprechende allgemeine Wertung enthält, weil der Gesetzgeber durch die Regelung des § 19 StGB keine Strafbarkeit des Hintermannes regeln wollte und in § 3 Satz 1 JGG ebenfalls eine Beurteilung zur konkreten Einsichtsfähigkeit erfolgen muss.[15]

Aus den Feststellungen des LG Kiel ergibt sich, dass der Angeklagte nicht an der Einsichtsfähigkeit des Kindes zweifelte, sondern diesem gerade erläuterte, dass er sonst ins Gefängnis kommen würde. Der BGH geht daher von einer Einsichtsfähigkeit des Kindes aus, weshalb er hier eine mittelbare Täterschaft ablehnt.

II. Unmittelbares Ansetzen bei mittelbarer Täterschaft

Überdies bemängelt der BGH, dass der Angeklagte nach den landgerichtlichen Feststellungen noch nicht zur Tatbegehung unmittelbar angesetzt hat. Unmittelbares Ansetzen erfordert, dass der Täter eine Handlung vornimmt, die nach dem Tatplan und den Vorstellungen des Täters von der Tat in ungestörtem Fortgang ohne Zwischenschritte unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung einmündet und in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen soll (§ 22 StGB) und der Täter subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht es los!“ überschreitet.[16]

Bei einer mittelbaren Täterschaft ist dies nach Ansicht des BGH nur dann mit der Beeinflussung des Vordermannes gegeben, wenn diese in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Handlung des Vordermannes stehen soll. Ist dies nicht der Fall, setzt der mittelbare Täter erst dann unmittelbar an, wenn auch der Vordermann unmittelbar ansetzt (sog. Gesamtlösung).[17] [18]

Da das Kind die Tathandlung hier erst nach einigen Tagen begehen sollte, hat der Angeklagte nicht unmittelbar zur Tat angesetzt.[19]

III. Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zum Mord

Auf Grund der oben angeführten Abgrenzung, würde bei einer Vollendung der Tat eine Anstiftung vorliegen. Der Angeklagte hat ernstlich versucht das Kind zur Begehung einer solchen Tat anzustiften, weshalb statt einer versuchten mittelbaren Täterschaft eine versuchte Anstiftung gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 StGB vorliegt.

Dogmatische Vertiefung

Die Kenntnis von Meinungsstreitigkeiten im Strafrecht ist für alle Examenskandidaten unerlässlich. Dies liegt nicht zuletzt daran, dass sich die Streitigkeiten selten aus dem Gesetz erkennen lassen, weshalb ein „spontanes Erkennen“ in der Klausur wohl eher die Seltenheit sein dürfte. Genauso wichtig wie die Kenntnis von Meinungsstreitigkeiten im Strafrecht ist, genauso lästig ist es auch diese zu lernen. Gerade auf Grund der Vielzahl ist es manchmal nicht so einfach, den Überblick zu behalten. Genau dort soll unsere dogmatische Vertiefung ansetzen. Das Tatbestandsmerkmal des unmittelbaren Ansetzens wird in § 22 StGB beschrieben. Dort heißt es: „Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt“. Diese beiden Wörter sind Grundlage für die Bestimmung des Versuchs. Es ist daher nicht verwunderlich, dass die Frage, ab wann eine Tat ins Versuchsstadium gerät, häufig diskutiert wird. Wer sich fragt, wie man ordentlich argumentieren soll, wenn der Gesetzeswortlaut nur zwei Wörter hergibt, ist dabei nicht alleine. Die dogmatische Vertiefung gibt daher einen kurzen, zusammenfassenden Überblick zur Frage „Wann setzt man unmittelbar an und wie begründe ich es in der Klausur ordentlich?“.

I. Unmittelbares Ansetzen beim unmittelbaren Täter bzw. Alleintäter

Das unmittelbare Ansetzen liegt nach der absolut herrschenden Meinung dann vor, wenn der Täter eine Handlung vornimmt, die nach seinem Tatplan ohne weitere wesentliche Zwischenakte in die tatbestandliche Handlung einmündet. Er muss also die Schwelle zum „Jetzt geht’s los“ überschritten haben.[20] Diese Definition ist zwar für die Klausur unerlässlich, hilft jedoch im Rahmen der Subsumption nur bedingt. Man sollte sich daher vor Augen führen wie diese Definition zustande kommt.

1. Herleitung der Definition

Im Wesentlichen wird man die oben genannte Definition auf drei Grundprinzipien aufbauen können. Die Zwischenaktstheorie, die Gefährdungstheorie und die Sphärentheorie.[21]

Die Zwischenaktstheorie stellt darauf ab, dass ein unmittelbares Ansetzen dann vorliegt, wenn der vom Täter in Gang gesetzte Kausalverlauf nach seiner Vorstellung ohne Zäsur und wesentliche Zwischenakte in die Rechtsgutverletzung übergehen soll.[22] Die Gefährundungstheorie verlangt, dass der Täter sich eine unmittelbare Gefährdung des Rechtsguts vorstellt (vergleichbar mit einer abstrakten Gefahr). Die Spährentheorie stellt währenddessen darauf ab, dass man eine unmittelbare Nähe zur Sphäre des Opfers herstellen muss (vergleichbar mit einer konkreten Gefahr).[23]

Diese Grundprinzipien versuchen alle darzustellen, ab wann genau ein Handeln strafwürdig ist. Während die Zwischenaktstheorie auf eine eher subjektive Betrachtung abstellt, werden durch die Gefährungstheorie und die Sphärentheorie eher objektive Ansatzpunkte in Betracht genommen. Für sich alleine gesehen, führt jedoch keine der drei Theorien zu einem adäquaten Ergebnis. Sollte man nur auf objektive Kriterien abstellen, vernachlässigt man das Merkmal „nach seiner Vorstellung“. Wenn man jedoch vollständig von objektiven Kriterien absieht, kommt man dazu, dass auch dann schon eine strafbare Handlung vorliegt, wenn das Rechtsgut erst mit wesentlicher Verspätung verletzt werden soll. Dies wäre mit dem Zweck des Strafrechts, nämlich dem Schutz von bestimmten Rechtsgütern, nicht mehr vereinbar.

Es ist daher notwendig diese Grundprinzipien miteinander zu kombinieren. Eine genaue Gewichtung der Prinzipien kann man dabei nicht vornehmen. Sie sind jedoch wichitg um ein sogenanntes „Störgefühl“ zu entwickeln.

2. Anwendung auf den Klausurfall

Zur Verdeutlichung wie man in so einem Fall argumentieren kann, soll die Argumentation anhand der sogenannten Distanzfälle dargestellt werden.

Beispiel: A möchte B töten und schüttet daher eine tödliche Menge Gift in das morgendliche Glas Orangensaft des B. Da B noch schläft, verlässt A die Wohnung ca. 30 Minuten später. Als B eine Stunde später aufsteht und zum Frühstückstisch geht, sieht er das Glas Orangensaft und setzt sich an den Tisch. Da B heute keine Lust auf Orangensaft hat, schüttet er den Inhalt weg. Wann hat A unmittelbar angesetzt?[24]

Wenn man jetzt in der Klausur vergessen hat, wie sich der Meinungsstreit beim unmittelbaren Ansetzen darstellt, sollte man nicht in Panik geraten. Möglich sind drei Zeitpunkte, an denen der Versuch beginnen könnte: mit Einschütten des Giftes, mit Verlassen des Hauses und mit an den Tisch Setzen des B. Argumentativ kann man sich dem Problem nun wie folgt nähern.

Nach der Zwischenaktstheorie ist das unmittelbare Ansetzen schon mit dem Einfüllen des Giftes in das Glas gegeben, denn der Täter muss keine wesentlichen Zwischenakte mehr tätigen, bevor B getötet werden soll. Man könnte daher vertreten, dass das Einschütten des Giftes für das unmittelbare Ansetzen maßgeblich ist.

Sollte man eine abstrakte Gefahr im Sinne der Gefährdungstheorie für erforderlich halten, wird man annehmen müssen, dass eine Gefährdung des Rechtsguts des B erfolgt, wenn A das Haus verlässt, weil es dann alleine vom Zufall abhängt, was mit dem Gift passiert.

Sollte man eine konkrete Gefahr im Sinne der Sphärentheorie für erforderlich halten, wird man das unmittelbare Ansetzen erst dann annehmen können, wenn B sich an den Tisch setzt, da erst dann das Gift in die unmittelbare Sphäre des Opfers gelangt.

Kombiniert man nun die Ansätze wird man feststellen, dass die Zwischenaktstheorie nahezu vollständig verwirklicht ist, weil A nichts mehr tun muss als abzuwarten, dass B das Glas Orangensaft trinkt. Jedoch ergibt sich noch gar keine Gefahr, da A jederzeit das Glas entfernen könnte. Das Abstellen auf das Einfüllen des Giftes ist daher abzulehnen. Diese Möglichkeit entfällt erst, wenn A das Haus verlässt. Ab dann hängt es alleine vom Zufall ab was passiert. Eine konkrete Gefährdung im Sinne der Sphärentheorie wäre jedoch zu viel verlangt. Der Täter geht davon aus, dass nicht weiter passieren muss, bis die Rechtsgutsgefärdung eintritt und tut daher alles aus seiner Sicht notwendige. Ein weiteres nach hinten Rausschieben würde den Täter daher unzulässigerweise begünstigen, wenn B beispielsweise gar nicht frühstückt, weil er verschlafen hat. Das unmittelbare Ansetzen ist daher im Zeitpunkt des Verlassens des Hauses gegeben.

Vergleicht man nun die oben stehende Argumentation mit dem Meinungsstreit[25], stellt man fest, dass man ohne den Streit zu kennen alle vertretenen Ansichten angesprochen hat und schlussendlich sogar die herrschende Meinung vertreten hat.[26]

Mit der gleichen Argumentation lassen sich auch die sog. Haustürfälle (Gefährdung nur, wenn man dem Geschädigten gegenüberstehen würde), Fälle wo dem Geschädigten aufgelauert wird oder Fälle unter Eintritt von äußeren Bedingungen lösen.

II. Unmittelbares Ansetzen bei besonderen Deliktsformen

Ausgehend von den oben genannten Ansätzen kommt man nun zu der Frage, wie man ein unmittelbares Ansetzen bei besonderen Deliktsformen bestimmt. Wesentliche Aspekte sind hierbei, wie sich das unmittelbare Ansetzen bei Qualifikationen (s. 1.), Regelbeispielen (s. 2.) und bei Unterlassungsdelikten (s. 3.) bestimmt.

1. Unmittelbares Ansetzen bei Qualifikationen

Im Rahmen des unmittelbaren Ansetzens bei Qualifikationen sind zwei Konstellationen besonders hervorzuheben. Kann das unmittelbare Ansetzen zur Qualifikation bereits ein unmittelbares Ansetzen zum Grunddelikt sein und wann ist das unmittelbare Ansetzen zum Grunddelikt bereits ein unmittelbares Ansetzen zur Qualifikation?

Um sich dieser Frage zu nähern, ist zunächst festzustellen, dass es sich bei Qualifikationen um unselbständige Abwandlungen eines Grunddelikts handelt, weshalb das unmittelbare Ansetzen für das Grunddelikt und die Qualifikation unabhängig voneinander zu beurteilen sind.[27] Ein unmittelbares Ansetzen zum Grunddelikt liegt daher nur dann bereits mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Qualifikation vor, wenn man zur Verwirklichung des Gesamttatbestandes durch ein einheitliches Handeln ansetzt.[28] Gleiches gilt auch im umgekehrten Fall, wenn man fest entschlossen ist einen Qualifikationstatbestand zu verwirklichen, aber erst zum Grunddelikt angesetzt hat.[29]

Führt man sich nun die oben genannten Ausführungen zu den Grundprinzipien vor Augen, kann es gar keine andere Lösung geben. Sollte man für Zwecke eines Banküberfalls zuhause eine Waffe einstecken, benötigt man noch wesentliche Zwischenakte zur Erfüllung des Grundtatbestandes des Raubs. Des Weiteren auch ist das Rechtsgut nicht unmittelbar verletzt. Gleiches gilt, wenn man fest entschlossen ist einen Meineid zu leisten, jedoch gar nicht zum Leisten der Eidesformel aufgefordert wird. Es fehlt daher an einem wesentlichen Zwischenakt in Form der Aufforderung des Gerichts.[30]

Hat man daher die Grundprinzipien vor Augen, löst man diese Fälle intuitiv richtig.

2. Unmittelbares Ansetzen bei Regelbeispielen

Bei Regelbeispielen gelten die Aussagen zur Qualifikation entsprechend.[31] Ein weitergehendes Problem ergibt sich bei der Frage des Schuldspruches bei einem versuchten Regelbeispiel. Da dies nur einen bedingten Bezug zum unmittelbaren Ansetzen hat, wollen wir es bei einer vereinfachten Darstellung in Bezug auf den Diebstahl belassen.

	Diebstahl vollendet	Diebstahl versucht
Regelbeispiel vollendet	Besonders schwerer Fall des Diebstahls	Versuchter Diebstahl in besonders schwerem Fall
Regelbeispiel versucht	Einfacher Diebstahl	umstritten (h.M.: versuchter Diebstahl; Rspr.: versuchter Diebstahl in besonders schwerem Fall)

 

3. Unmittelbares Ansetzen beim Unterlassungsdelik

Auch bei der Frage, wann der Täter zum Unterlassungsdelikt unmittelbar angesetzt hat, sollte man sich zunächst einmal fragen, wie man anhand der drei Grundprinzipien eine Strafbarkeit begründen würde.

Stellt man allein auf die Zwischenaktstheorie ab, müsste man auf die erste Möglichkeit der Rettung abstellen. Bereits in diesem Zeitpunkt wäre eine Rechtsgutsverletzung ohne wesentliche Zwischenakte möglich. Stellt man allein auf die Sphärentheorie ab, bräuchte man eine konkrete Gefahr des Rechtsguts, weshalb insoweit auf die letzte Rettungsmöglichkeit abzustellen ist. Stellt man allein auf die Gefährdungstheorie ab, bräuchte man eine abstrakte Gefahr, welche dann vorliegt, wenn die Gefahr für das Rechtsgut begründet oder erhöht wird.

Diese drei Ansätze entsprechen dabei den Meinungen, die zu dieser Frage vertreten werden. Argumentativ kann man hier wie bei den Distanzfällen vorgehen und würde zu dem Ergebnis kommen, dass man wohl eine Gefahrerhöhung als Kontrollverlust fordern muss und keine wesentlichen Zwischenakte mehr erforderlich sein dürfen. So kommt man zur herrschenden Meinung, welche diese Ansicht gerade darin begründet, dass sie systematisch korrekt zu den Distanzfällen ist und die anderen Ansichten ablehnt, weil diese die Strafbarkeit zu weit nach vorne oder hinten verlagern würden.[32]

Es empfiehlt sich daher auch hier nicht den Streit auswendig zu lernen, sondern sich auf die Grundprinzipien zu stützen und sauber mit diesen zu argumentieren.

III. Unmittelbares Ansetzen bei Tatbeteiligungen

Neben den Fragen zum unmittelbaren Ansetzen bei besonderen Deliktsformen, stellt sich die Frage von möglichen Besonderheiten auch bei Tatbeteiligungen als mittelbarer Täter (s. 1.) oder Mittäter (s. 2.).

1. Unmittelbares Ansetzen beim mittelbaren Täter

Im Rahmen der mittelbaren Täterschaft werden in der Literatur, genauso wie bei den Distanzfällen und den Unterlassungsdelikten, drei verschiedene Ansätze diskutiert.

Die Einzellösung sieht das unmittelbare Ansetzen bereits mit dem Einwirken auf den Vordermann als gegeben an. Die Gesamtlösung sieht ein unmittelbares Ansetzen erst dann gegeben, wenn der Vordermann unmittelbar ansetzt. Die modifizierte Einzellösung sieht das unmittelbare Ansetzen nur dann bereits als mit der Einwirkung erfolgt, wenn die Tat im unmittelbaren Anschluss erfolgen soll.[33]

Die Ansichten lassen sich dabei wieder im Wesentlichen den drei Grundprinzipien zuordnen. Die Gesamtlösung erfordert eine konkrete Gefährdung durch den Vordermann (Mischung aus Gefährdungstheorie und Sphärentheorie), die Einzellösung nur, dass keine wesentlichen Zwischenakte mehr auf Seiten des mittelbaren Täters erforderlich sind (Zwischenaktstheorie) und die modifizierte Einzellösung erfordert zumindest, dass durch das Einwirken eine abstrakte unmittelbare Gefahr für das Rechtsgut gegeben sein muss (Mischung aus Zwischenaktstheorie und Gefährdungstheorie).

Schlussendlich nehmen alle Ansichten eine unterschiedliche Gewichtung der Prinzipien an, dies führt im Endeffekt zu unterschiedlichen Ergebnissen. Die Argumentation beruht jedoch auf den gleichen Prinzipien. Führt man sich dies vor Augen, kann man sich leicht erklären, warum der Gesamtlösung vorgeworfen wird, dass eine Vorverlagerung nicht gerechtfertigt ist, weil bereits dann das Unrecht verwirklich ist. Es lässt sich auch erklären, warum der Einzellösung vorgeworfen wird, dass im Einzelfall keine Gefährdung gegeben sein könnte und daher den Beginn zu weit vorverlagern würde.

Es ist daher auch in diesem Fall nicht zwingend notwendig den Streit zu kennen. Es reicht aus, wenn man mit den Prinzipien argumentiert.

2. Unmittelbares Ansetzen beim Mittäter

Das unmittelbare Ansetzen beim Mittäter lässt sich (für jeden Mittäter) nach den Grundsätzen des unmittelbaren Ansetzens beim Einzeltäter bestimmen. Das Sonderproblem bei der Mittäterschaft liegt darin, dass nach der strafrechtlichen Dogmatik den Mittätern die Tatbeiträge der anderen Täter zugerechnet werden. Das Problem liegt daher nicht bei der Bestimmung, ob ein einzelner Mittäter schon unmittelbar angesetzt hat. Fraglich und umstritten ist vielmehr die Frage, ob man das unmittelbare Ansetzen noch zurechnen kann. Die Konzepte der „Einzellösung“ und der „Gesamtlösung“ helfen daher als Schlagworte und sollten in einer Klausur unbedingt fallen, sind jedoch im Rahmen einer Argumentation völlig nutzlos.

Bei einer Mittäterschaft, in der beide bzw. alle Täter am Tatplan festhalten, ist daher mit der herrschenden Meinung von einer Zurechnung auszugehen, weshalb alle Mittäter unmittelbar ansetzen, sobald der erste Mittäter unmittelbar ansetzt (Gesamtlösung).[34] Gegen die Einzellösung (unmittelbares Ansetzen ist für jeden Mittäter einzeln zu beurteilen) spricht hier insbesondere, dass die Mittäterschaft eine Zurechnung von allen Tatbeiträgen vorsieht. Im Rahmen der Einzeltheorie wird teilweise vertreten, dass bei Tätern, deren Tatbeiträge nur im Vorbereitungsstadium anfallen, das unmittelbare Ansetzen des anderen zugerechnet wird. Es sprechen daher auch systematischen Gründen gegen sie.[35]

Sollte man nur die Schlagworte der Einzellösung und der Gesamtlösung gelernt haben, wird es nahezu unmöglich das Problem bei einer vermeintlichen Mittäterschaft überzeugend zu lösen. Hier stellt sich die Frage nach den Grenzen der Möglichkeit der Zurechnung.

Der vermeintlichen Mittäterschaft liegt eine Konstellation zu Grunde, bei der sich ein Mittäter vom Tatplan gelöst hat, der andere Mittäter dies jedoch nicht weiß. Fraglich ist hierbei, ob der am Tatplan festhaltenden Mittäter unmittelbar ansetzt, auch wenn er seinen Tatbeitrag noch nicht erbracht hat, jedoch davon ausgeht, dass der andere seinen Tatbeitrag schon erbracht hat. Auch hier geht es daher um Zurechnungsfragen.Wichtig ist dabei, dass bei der Mitunternehmerschaft immer nur objektive Tatbeiträge zugerechnet werden können.[36] Sollte daher gar keine Ausführungshandlung geschehen sein, kann dem sich Irrenden, also dem fälschlicherweise von einer Handlung ausgehenden, gar nichts zugerechnet werden. Der Irrende kann daher auch nicht unmittelbar angesetzt haben.[37]

Der wirklich problematische Fall ist derjenige, in dem tatsächlich eine Ausführungshandlung von der Person getätigt wird, die sich bereits vom Tatplan losgelöst hat.[38] Im Wesentlichen muss man sich hier die Frage stellen, ob für eine Zurechnung des unmittelbaren Ansetzens die Voraussetzungen der Mittäterschaft subjektiv aus der Sicht des sich Irrenden zu beurteilen sind (so der 4. Senat des BGH[39]) oder objektiv zu beurteilen sind (so der 2. und 3. Senat des BGH[40]). Die herrschende Meinung in der Literatur schließt sich hier dem 2. und 3. Senat mit dem Argument an, dass auch der Versuch nicht rein subjektiv zu beurteilen ist, sondern auch eine objektive Komponente durch das unmittelbare Ansetzen erfordert.[41] Überzeugend scheint das Argument des 2. Senats, welcher darlegt, dass der Handelnde gar nicht ins Versuchsstadium eintreten wollte und damit dem sich Irrenden nichts zugerechnet werden kann.[42]

Wichtig ist es, in der Klausur sich das Konzept der Mittäterschaft vor Augen zu führen und dann mit den Grundsätzen zu argumentieren. Man kommt damit immer zu einer vertretbaren Lösung ohne das Problem im Detail auswendig gelernt zu haben.

IV. Exkurs: actio libera in causa

Abschließen wollen wir die dogmatische Vertiefung mit einem Hinweis zur Verknüpfung. Das Prinzip der actio libera in causa ist, was den meisten Studenten vorenthalten wird, eigentlich eine Diskussion darum, wann man zur Tat unmittelbar ansetzt.[43]

Die actio libera in causa stellt darauf ab, dass der Täter bereits mit dem Sich-Betrinken und damit in einem schuldfähigen Zustand in das Versuchsstadium eintritt. Ruft man sich nun das Prinzip der Sphärentheorie in den Kopf, müsste man sagen, dass der Täter sich noch gar nicht in die Nähe des Opfers begeben hat und damit das Rechtsgut gar nicht gefährdet ist. Unter diesem Aspekt wird die actio libera in causa auch teilweise abgelehnt.[44] Zieht man jedoch eine Parallele zu den Distanzfällen, erkennt man, dass der Täter in dem Zeitpunkt, wo er sich der freien Willensbildung entzieht (also mit Eintritt der Schuldunfähigkeit), die Kontrolle aus der Hand gibt. Es scheint daher überzeugend, diese Fälle den Distanzfällen gleichzustellen und damit im Rahmen des Tatbestandsmodells einen Beginn der Tat im schuldfähigen Zustand anzunehmen.

V. Zusammenfassung

Wie oben dargestellt lassen sich also nahezu alle Streitigkeiten beim unmittelbaren Ansetzen über allgemeine Grundprinzipien in strukturierter Weise und vom Korrektor wertgeschätzter Dogmatik auflösen. Sollte in der Klausur ein solcher Streit angelegt sein, wird dieser nicht zu übersehen sein. Wenn du die konkreten Meinungen nicht mehr im Kopf hast, brauchst du jedoch nicht in Panik zu verfallen. Wenn du die Grundkonzepte verstanden hast, reicht es aus, diese auf die Konstellation anzuwenden, die Informationen im Sachverhalt vollumfänglich für die gutachterliche Argumentation zu nutzen und allgemeine systematische Überlegungen anzustellen. Du kommst dann automatisch zu einer vertretbaren Lösung ohne den Meinungsstreit gekannt zu haben.[45]

[1] BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 2.

[2] BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 3.

[3] BGH Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 4.

[4] BGH Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 5.

[5] BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 5.

[6] BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 6.

[7] FYI: Hierbei handelt es sich freilich um die (modifizierte) „subjektive Theorie“ des BGH zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Die hLit bleibt ihrerseits bei den bekannten Kriterien der „Tatherrschaftslehre“. Demnach setzt die (normative) Tatherrschaft des mittelbaren Täters voraus, dass er den Strafbarkeitsmangel planvoll lenkend ausnutzt und dadurch die Tatbestandsverwirklichung „steuernd in den Händen“ hält.

[8] BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 7.

[9] BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 9-11.

[10] BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 12.

[11] BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 13.

[12] BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 15.

[13] FYI: Diese strenge Akzessorietät galt bis zum Jahre 1943. Der Wandel hin zur limitierten Akzessorietät geschah unter konsequenter Umsetzung des Schuldprinzips (vgl. § 29 StGB), wonach jeder Beteiligte ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen ausschließlich nach seiner eigenen Schuld bestraft werden sollte.

[14] BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 16-19.

[15] BGH, Beschl. v. 13.9.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 20-23.

[16] BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 27.

[17] BGH, Beschl. v. 13.09.2023 – 5 StR 200/23, BeckRS 2023, 36742 Rn. 28.

[18] FYI: Vertreten werden neben der Gesamtlösung (Strenge Theorie), eine „Einzellösung“ (auch Einwirkungstheorie: Versuchsbeginn, wenn der mittelbare Täter auf den Tatmittler einwirkt), eine differenzierende Theorie, die den Versuchsbeginn nach der Gutgläubigkeit des Tatmittlers beurteilt sowie eine „Allgemeine Theorie“, die allgemeine Kriterien des unmittelbaren Ansetzens zur Täterschaft anwenden will (Materielle Gefährdung des Rechtsguts schon durch Einwirkung auf den Tatmittler? „Entlassen“ des Tatgeschehens aus dem Herrschaftsbereich und den Händen des mittelbaren Täters zugunsten des Tatmittlers? Einmünden ohne Zwischenakte und unmittelbare Rechtsgutsgefährdung?).

[19] FYI: Die vom BGH vertretene Lösung entspricht der sog. modifizierten Einzellösung. In der Literatur wird auch die sog. Gesamtlösung und die sog. Einzellösug vertreten. Mehr dazu im Rahmen der dogmatischen Vertiefung.

[20] Statt aller Rengier, Strafrecht AT, 15. Aufl., 2023, § 34, Rn. 22.

[21] Rengier, Strafrecht AT, 15. Aufl., 2023, § 34, Rn. 24.

[22] Cornelius, in: BeckOK StGB, 60. Edition Stand: 01.02.2024, § 22, Rn. 35.

[23] Cornelius, in: BeckOK StGB, 60. Edition Stand: 01.02.2024, § 22, Rn. 37.

[24] Nach Rengier, Strafrecht AT, 15. Aufl., 2023, § 34, Rn. 46.

[25] Ausführlich Rengier, Strafrecht AT, 15. Aufl., 2023, § 34, Rn. 48 ff.

[26] FYI: Zudem zeigt man dem Korrektor so, dass man nicht einfach auswendig gelernt hat, sondern das System verstanden hat. Eine solche Lösung dürfte daher deutlich besser bepunktet werden als eine Lösung mit eine Ansicht, andere Ansicht und weitere Ansicht.

[27] Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 22, Rn. 58; Cornelius, in: BeckOK StGB, 60. Edition Stand: 01.02.2024, § 22, Rn. 47.

[28] Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 22, Rn. 58; Engländer, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, Strafgesetzbuch, 6. Auflage 2023, § 22, Rn. 51.

[29] Engländer, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, Strafgesetzbuch, 6. Auflage 2023, § 22,Rn. 52.

[30] Beispiele nach Engländer, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, Strafgesetzbuch, 6. Auflage 2023, § 22, Rn. 51-52; Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 22, Rn. 58.

[31] Engländer, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, Strafgesetzbuch, 6. Auflage 2023, § 22, Rn. 51.

[32] Ausführlich zum Streitstand Gaede, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, Strafgesetzbuch, 6. Auflage 2023, § 13, Rn. 23.

[33] Ausführlich zum Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 22, Rn. 54a.

[34] Engländer, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, Strafgesetzbuch, 6. Auflage 2023, § 22, Rn. 91; Hoffmann-Holland, in: MüKoStGB, 4. Auflage 2020, § 22, Rn. 139; Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 22, Rn. 55.

[35] Engländer, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, Strafgesetzbuch, 6. Auflage 2023, § 22, Rn. 91.

[36] Kindhäuser/Hilgendorf, in: Kindhäuser/Hilgendorf, Strafgesetzbuch, 9. Auflage 2022, § 25, Rn. 47.

[37] Engländer, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, Strafgesetzbuch, 6. Auflage 2023, § 22, Rn. 92.

[38] Ausführlich zum Streitstand Hoffmann-Holland, in: MüKoStGB, 4. Auflage 2020, § 22, Rn. 140 ff.

[39] BGH, Urt. v. 25.10.1994 – 4 StR 173/94, BGHSt 40, 299.

[40] BGH, Urt. v. 02.06.1993 – 2 StR 158/93, NJW 1993, 2251; Beschl. v. 01.08.1986 – 3 StR 295/86, BeckRS 1986, 31096398.

[41] Hoffmann-Holland, in: MüKoStGB, 4. Auflage 2020, § 22, Rn. 142.

[42] BGH, Urt. v. 02.06.1993 – 2 StR 158/93, NJW 1993, 2251.

[43] Ausführlich zu allen Begründungsansätzen Kindhäuser/Hilgendorf, in: Kindhäuser/Hilgendorf, Strafgesetzbuch, 9. Auflage 2022, § 20, Rn. 14 ff.

[44] Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 22, Rn. 56.

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Verfasser: Dipl. Finanzwirt Lukas Darijtschuk, Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei HLB Schumacher Hallermann

Supervision: Christian Lederer, Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei HLB Schumacher Hallermann, Dr. Lennart Brüggemann, Rechtsanwalt & Geschäftsführer bei HLB Schumacher Hallermann.